Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que en los contratos públicos en que el licitador recurre a las capacidades de otra entidad para cumplir las exigencias del poder adjudicador, si dicha entidad presenta documentación falsa, no puede excluirse al licitador sin antes permitirle adoptar las medidas correctoras pertinentes para subsanar la irregularidad.
El TJUE declara que el poder adjudicador no puede excluir automáticamente a un licitador de un procedimiento de adjudicación de un contrato público cuando una empresa auxiliar, a cuya capacidad tiene intención de recurrir, haya presentado una declaración falsa sobre la existencia de condenas penales que hayan adquirido fuerza de cosa juzgada, y que puede exigir o, al menos, permitir, en tal caso, al referido licitador que sustituya a esta entidad.
En el caso que motiva la cuestión planteada ante el TJUE, se hace constar que si se corroborase la afirmación de que existe una condena penal del directivo de la empresa auxiliar a cuya capacidad tenía intención de recurrir el licitador y que este hecho no figuraba en el extracto de antecedentes penales que pueden consultar las entidades privadas, no se le puede reprochar haber incurrido en falta de diligencia resultando contrario al principio de proporcionalidad, enunciado en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24 (LA LEY 4613/2014), impedir la sustitución de la entidad afectada por una causa de exclusión.
Subraya la sentencia que un licitador no puede controlar la autenticidad y veracidad de las declaraciones presentadas por las empresas a cuyas capacidades tenga intención de recurrir, y en el caso a la UTE le era imposible conocer la condena penal del titular de la empresa auxiliar, puesto que esta no figuraba en el extracto de antecedentes penales que puede ser consultado por una entidad privada distinta del interesado.
Además, apunta el Tribunal que al aplicar motivos de exclusión facultativos, los poderes adjudicadores deben prestar especial atención al principio de proporcionalidad, y más aun cuando la exclusión prevista por la normativa nacional se aplique al licitador, no como consecuencia de un incumplimiento que se le pueda imputar, sino por un incumplimiento cometido por una entidad a cuya capacidad tiene intención de recurrir y frente a la que no dispone de ninguna facultad de control.
